Alberto Vidal
De cómo la pena privativa de libertad impuesta puede compensarse con cualquier medida cautelar personal o privativa de derechos
En la práctica judicial no es inusual que el órgano jurisdiccional adopte medidas cautelares respecto del sujeto contra el que se dirige el procedimiento penal. Tales medidas cautelares pueden ser de naturaleza real o personal. En lo que se refiere a las medidas cautelares de naturaleza personal, la prisión provisional es la más conocida, pero no es, ni mucho menos, la más común. Ese espacio lo ocupan otras medidas menos afectantes al derecho fundamental a la libertad personal, como pudieran ser las comparecencias apud acta (esto es, la obligación de que el sujeto se persone en el Juzgado con la periodicidad que este determine), o la retirada del pasaporte, prohibiendo la salida del país. Ambas medidas están contempladas en el artículo 530 LECrim: «El investigado o encausado que hubiere de estar en libertad provisional, con o sin fianza, constituirá apud acta obligación de comparecer en los días que le fueren señalados en el auto respectivo, y además cuantas veces fuere llamado ante el juez o tribunal que conozca de la causa. Para garantizar el cumplimiento de esta obligación, el juez o tribunal podrá acordar motivadamente la retención de su pasaporte«.
Si bien es una práctica habitual que, llegada una sentencia condenatoria con penas privativas de libertad, esta venga compensada por los días en que el sujeto cumplió prisión provisional, mucho más desconocida es la posibilidad de que estas otras medidas cautelares personales de afectación menor puedan también, de alguna forma, compensar esas penas privativas de libertad impuestas. Es decir, no es ciertamente muy aplicada en la práctica la posibilidad de que el Juzgado que ejecuta la pena privativa de libertad compense parcialmente la misma con esas comparecencias apud acta, o con la retirada del pasaporte.
Pero esa posibilidad existe. Viene así dispuesto en los artículos 58 y 59 del Código Penal, si bien no se alude específicamente a esas medidas cautelares personales de menor afectación. Así, el artículo 58.4 CP establece que «Las reglas anteriores se aplicarán también respecto de las privaciones de derechos acordadas cautelarmente«, refiriéndose a la compensación de la prisión provisional contemplada en los tres primeros números de ese artículo. Por su parte, el artículo 59 del Código Penal resulta más claro, al afirmar que «Cuando las medidas cautelares sufridas y la pena impuesta sean de distinta naturaleza, el Juez o Tribunal ordenará que se tenga por ejecutada la pena impuesta en aquella parte que estime compensada«. Por su parte, el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2013, proclamó que «la obligación de comparecencia periódica ante el órgano judicial es la consecuencia de una medida cautelar de libertad provisional. Como tal medida cautelar puede ser compensada conforme al art. 59 del Código Penal , atendiendo al grado de aflictividad que su efectivo y acreditado cumplimiento haya comportado«. Salvo error por nuestra parte, no hay un mismo pronunciamiento así respecto de la retirada de pasaporte, pero se aplica de forma analógica.
Admitida la posibilidad de compensación, la primera duda que hay que resolver es si la comparecencia apud acta y la retirada de pasaporte son, a efectos prácticos, una única medida, o son dos medidas distintas, cada una de ellas susceptible de ser compensada. La duda surge porque, como se ha visto, el artículo 530 LECrim las regula de forma unitaria. Esto es, en casos (ciertamente habituales) en los que se ha impuesto una comparecencia apud acta y una retirada de pasaporte, ¿se aplica una sola compensación, o bien se aplican dos? La STS 611/2020, de 16 de noviembre manifiesta al respecto: «Hemos de dar la razón al recurrente en lo relativo a la compatibilidad del abono de las comparecencias periódicas con el del tiempo de retirada del pasaporte. Son medidas con efectos heterogéneos. Que se puedan superponer no priva a cada una de su específica derivación aflictiva y delimitación o restricción tanto de derechos diferenciados, como de distintas posibilidades de actuar”. Por tanto, serán posibles dos compensaciones. Sin embargo, el propio Tribunal Supremo se encarga de evitar automatismos al respecto, señalando que las comparecencias apud acta siempre serán compensables, mientras que puede haber casos en los que la retirada del pasaporte no lo sea: «La obligación de comparecencia periódica siempre conlleva una obligación de hacer y una limitación de la libertad personal y de ahí que la compensación sea obligada. En cambio en la retirada de pasaporte y prohibición de salida del territorio nacional u otras medidas cautelares privativas de derechos no hay una limitación dela libertad tan intensa, por lo que parece procedente que para su abono o compensación se acredite que en el caso concreto se ha producido un perjuicio o, al menos, un cierto grado de aflictividad.«. El Alto Tribunal lo justifica manifestando que «la obligación positiva de comparecer en un determinado lugar de forma periódica supone, de ordinario, una restricción de la libertad deambulatoria de mayor intensidad que la prohibición de salida del territorio nacional con retención del pasaporte«.
Pero el Tribunal Supremo abre la puerta a que, acreditándose debidamente, la retirada del pasaporte también pueda compensarse o abonar la pena de privación de libertad. Se va a a exigir aquí, pues, una actividad probatoria por quien lo solicita, pues, a diferencia de las comparecencias apud acta, no se presupone una afectividad hasta que se demuestre lo contrario: «Sin embargo, puede ocurrir que esta medida cautelar origine unos inconvenientes laborales o de otro orden de singular relevancia por lo que, como ya se dijo en alguna de las sentencias citadas, no caben apriorismos y el juicio de ponderación que corresponde al juez o tribunal competente ha de encontrar la solución más razonable«. Como decimos, ello contrata con la automática compensación que surge con las comparecencias apud acta, que es reconocida de forma directa, y sin necesidad de prueba, por los Tribunales. Es más, puede hacerse prueba de que esas comparecencias apud acta han supuesto mayor aflicitividad de lo ordinario, lo que dará lugar a una compensación mayor: «según ha reiterado esta Sala, no es preciso acreditar un grado de aflictividad concreto ya que la propia imposición de la medida lleva ínsita una restricción a la libertad, sin perjuicio de que en caso de que se acredite una aflictividad específica deba considerarse a la hora de establecer el módulo de compensación«.
La siguiente duda que surge es qué criterio de compensación debe aplicarse. El artículo 58.1 del Código Penal solo lo establece para la medida cautelar personal de prisión provisional, manifestando que «El tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente será abonado en su totalidad«. Pero no existe una previsión específica para el abono o compensación de las comparecencias apud acta, o de la retirada del pasaporte. Por descontado, no puede ser el mismo criterio que el legalmente establecido para el abono de la prisión provisional, porque el elemento clave que rige esa compensación es el «grado de aflictividad» del que habla el Tribunal Supremo.
En efecto, la clave estriba en qué grado de injerencia en la efectiva libertad del sujeto ha comportado la medida cautelar personal en ese caso concreto. Afirma la meritada STS que «Es verdad que no se pueden establecer módulos fijos. También que hay que atender al grado de aflictividad que la medida ha podido suponer en el supuesto concreto, lo que hace todavía más disfuncional pretender fijar un módulo del estilo café para todos. También lo es que, precisamente por eso, pueden llegar a producirse situaciones excepcionales en que lo procedente sea denegar toda compensación: prohibición de salir de España a quien jamás ha tenido pasaporte y ni siquiera insinúa qué posible perjuicio le ha podido suponer, o qué desplazamiento que hubiese hecho le quedó vedado por estar sometido a esa medida cautelar (que es el caso contemplado por el ATS 1481/2018, de 5 de diciembre); aunque se puede partir de la presunción de que en principio algun grado de aflictividad supone la misma adopción de la medida (…) Obviamente no son matemáticas. Hay que atender a la naturaleza de medida y pena; a la incidencia de cada una en la esfera de derechos del sujeto; valorando su distinto grado de aflictividad e incluso, eventualmente, circunstancias personales concretas que incidan en esos factores.No caben reglas apriorísticas de generalizada aplicación. Ni este Tribunal puede establecer una tabla de equivalencias inmutable e intangible».
Esto es, el Tribunal Supremo es reacio a establecer automatismos o compensaciones tasadas. Entiende que debe estarse al caso concreto, pues solo de esas forma puede medirse esa aflictividad. Pero también anticipa que, si no existen circunstancias singulares, sí resulta deseable que exista u estándar mínimo, si bien flexible, en aras a la siempre deseada seguridad jurídica. Así, acaba afirmando que «No obstante, es también razonable que los tribunales tiendan a establecer criterios estandarizados cuando no se acrediten unos perjuicios o molestias singulares, para dar un tratamiento igual a situaciones que no guardan entre sí deferencia alguna. En esa dirección en la STS 1045/2013, de 7 de enero de 2014, consideramos razonable y equilibrado el criterio de compensar 1 día de prisión por cada 10 días de comparecencia apud acta». Como vemos, esa estandarización solo es mínimamente posible en las comparecencias apud acta, pero no en la retirada del pasaporte, donde, según se destaca, puede incluso no existir afectación alguna.
Finalmente, resulta interesante destacar que la cuestión es susceptible de recurso de casación vía infracción de ley, teniendo un origen legal cuanto menos curioso, como se encarga de resaltar la meritada STS: «Los autos relativos al abono o no de la prisión preventiva sufrida por el condenado son susceptibles de casación por declararlo así una añeja y oculta disposición, el art. 4 de la Ley de 17 de enero de 1901 sobre abono de prisión preventiva: » Las infracciones de esta ley, en cuanto a la prisión preventiva, se considerarán incluidas en el párrafo 6º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal «. El párrafo 6º del art. 849 mencionado equivale al actual párrafo 1º: el error iuris como primer motivo de casación por infracción de ley. La Real Orden de 29 de enero de 1901 insistió en la accesibilidad a la casación de esas decisiones, concretando que deben revestir la forma de auto. Las mencionadas Ley y Real Orden están derogadas en su mayor parte por legislación posterior que incorporó casi todo su contenido al Código Penal. Pero sus aspectos procesales y en particular lo atinente a esa posibilidad de casación, están vigentes en cuanto no han sido afectados por ulteriores reformas (…) Otra cosa es que para asuntos incoados ya vigente el régimen de recursos nacido de la reforma de 2015 devenga exigible la interposición de una apelación ante el Tribunal Superior de Justicia, previa a la casación.».
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