Stéphanie Rivera
El mero incumplimiento de los deberes de un profesional o un administrador no puede servir de fundamento suficiente para la imputación de un delito a título de dolo eventual
Es necesario introducir -sin ánimo de ahondar en ella, porque excede del objeto de este blog- la noción de dolo. Al efecto, se debe partir de la siguiente idea básica: un resultado externo se entenderá dolosamente producido cuando se integre en la realización del plan del sujeto, a partir de una valoración objetiva.
En este sentido, el dolo se suele describir como conocer y querer todas las circunstancias relativas al tipo penal. Consecuentemente, se identifican dos elementos en el dolo: uno intelectual o cognitivo y otro volitivo (cuyo análisis e importancia han sido objeto de un amplio debate doctrinal).
A partir de estos elementos se distinguen tres tipos de dolo:
- El dolo directo de primer grado: se da cuando el sujeto persigue el resultado típico y orienta su actuación en este sentido
- El dolo directo de segundo grado: abarca las consecuencias que el sujeto prevé que se producirán con seguridad o práctica seguridad, aunque no tenga la intención de que se produzcan
- El dolo eventual: se imputa cuando el sujeto no persigue el resultado ni lo prevé como seguro, pero sí como posible o probable, y asume esta posibilidad
Conviene precisar, retomando la perspectiva del plan del sujeto, que, para apreciar el elemento volitivo del dolo, basta con que aquel haya incluido en su plan el resultado y lo haya “querido” al adoptar una decisión en contra del bien jurídico protegido.
La doctrina penal ha estudiado la forma de delimitar el dolo eventual, a partir de distintas teorías (por ejemplo, desde la teoría de la aprobación, la de la indiferencia, la de la posibilidad o la de la probabilidad), con el objetivo de diferenciarlo de la imprudencia.
A su vez, la jurisprudencia ha remarcado que, “[p]ara que pueda predicarse, con razón, la existencia de dolo (eventual) no basta, desde luego, con que el sujeto activo del delito pudiera albergar alguna duda, más o menos difusa, respecto de extremos sustantivos con relación a la conducta que realiza. Ello podría, a lo más y según las particulares circunstancias del caso, provocar una imputación por imprudencia” (STS 849/2023 (Sala de lo Penal), de 20 de noviembre de 2023, núm. rec. 10445/2022, Fundamento de Derecho Octavo).
En este punto, resulta necesario acudir al art. 12 del Código Penal, según el cual “[l]as acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga la ley”. En otras palabras, si la norma penal no lo especifica, será necesario acreditar el dolo para poder imputar el delito.
Precisamente, en el ámbito del Derecho penal económico, la punición de la imprudencia es aún más excepcional. No obstante, en la práctica de nuestros órganos jurisdiccionales, la impunidad de la comisión imprudente ha suscitado cierta tendencia a apreciar extensivamente el dolo eventual y así “compensar” la dicotomía entre dolo e impunidad.
Sin embargo, tenemos que partir de la siguiente premisa: no resulta admisible la presunción del dolo ni la eliminación sin más de las exigencias probatorias relativas al dolo.
Es cierto que nos hallamos ante una coyuntura normativa de exacerbación -en algunos ámbitos, desquiciada- de las exigencias relativas a los deberes de actuación de determinados profesionales y de los administradores de las sociedades mercantiles. No obstante, el mero incumplimiento -aunque grave- de estos deberes no puede servir de fundamento suficiente para la imputación de un delito a título de dolo eventual.
En este sentido, el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el riesgo que conlleva aplicar la doctrina de la “ignorancia deliberada” para eludir la prueba del conocimiento en el que se fundamenta el dolo eventual -o invertir la carga de la prueba-, y ha indicado que el debate debe orientarse hacia las exigencias propias del dolo eventual.
Resulta necesario acreditar y establecer racionalmente una vinculación con el elemento cognitivo del dolo. Una cosa es la ignorancia deliberada y otra el desconocimiento por imprudencia.
Así, se ha remarcado que “el dolo eventual requiere que, aun cuando pudiera desconocerse determinados aspectos fácticos integrantes de la tipicidad relativos a extremos no sustanciales, aparezca acreditado de forma cumplida que el sujeto activo, conociendo lo esencial de su comportamiento, prescindió voluntariamente de imponerse de otros detalles, sopesando, disponiendo de elementos sobrados para hacerlo, la alta probabilidad de que la conducta resultara llanamente delictiva, pese a lo cual resolvió implementarla” (STS 849/2023, Fundamento de Derecho Octavo).
Al efecto, resulta interesante la STS 89/2023 (Sala de lo Penal), de 10 de febrero de 2023, núm. rec. 5765/2020, en la que se absuelve al responsable de la auditoría de cuentas de Pescanova de un delito continuado de falseamiento de las cuentas anuales (art. 290 CP), en concurso medial con un delito continuado de falseamiento de la información económica y financiera (art. 282 bis CP).
En el Fundamento de Derecho Decimocuarto de esta resolución, el Alto Tribunal reconoce que la persona jurídica que había asumido la auditoría de la sociedad matriz y varias sociedades del grupo, así como la persona física responsable de dicha auditoría externa “desempeñaron su función de manera descuidada, desatendiendo las facultades de supervisión a las que se había[n] comprometido, y pasándole[s] inadvertidas deficiencias relevantes que, en una praxis profesional adecuada, hubiera podido y debido detectar. Como parece claro también que la sentencia impugnada considera, seguramente con buenas razones, que aquella conducta censurable pudo haber provocado perjuicios económicos, tal vez a la propia sociedad y, desde luego, a terceros”.
A lo sumo, “[e]llo podría justificar, con toda evidencia, el ejercicio frente a la auditora y/o frente a [la persona física responsable de la auditoría] de las acciones civiles que los perjudicados por su actuación pudieran considerar procedentes. Pero no equivale, desde luego, a la comisión de un delito doloso”.
Sin embargo, el Tribunal Supremo no apreció “pasaje alguno en la resolución impugnada en el que, de manera inequívoca y precisa, se afirme que [el acusado persona física], en su condición de auditor externo, tuviera conocimiento de las irregularidades contables tan extensamente glosadas, ni de que el mismo hubiera en algún momento resuelto sumarse al plan diseñado por el Presidente de la empresa auditada, de forma idónea para causar un perjuicio a ésta, a alguno de sus socios o a un tercero (artículo 290 del Código Penal) o con el propósito de captar inversores o depositantes, colocar cualquier tipo de activo financiero u obtener financiación por cualquier medio (artículo 282 bis)”.
Básicamente, se estima el recurso porque, a partir del relato de hechos probados de la sentencia impugnada, no se proporcionan elementos bastantes para determinar si debía considerarse acreditado que el auditor “conocía y aceptaba las mencionadas falsedades” (dolo). En su defecto, y en atención a buena parte de las expresiones recogidas en la resolución impugnada, aquel “no se apercibió de las [falsedades] como consecuencia de una deficiente realización de su actividad profesional” (imprudencia).
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