Stéphanie Rivera
El Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha delimitado una noción restrictiva de documento mercantil que no elimina la inseguridad jurídica que critica la doctrina
La presente entrada se dirige principalmente a analizar la perspectiva restrictiva de la noción de documento mercantil abordada en la STS 232/2022 (Pleno), de 14 de marzo de 2022, núm. rec. 2509/2019, a efectos del delito de falsedad en documento mercantil cometido por particular (art. 392 CP). A continuación, se introducirá brevemente este delito.
En el art. 392.1 CP se establece que “[e]l particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390, será castigado con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses”.
Los elementos del tipo son:
- El elemento objetivo: la mutación de la verdad (mutatio veritatis) por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal
- Que la alteración de la verdad afecte a los elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a su normal eficacia en las relaciones jurídicas
- El elemento subjetivo: concurrencia de dolo falsario, es decir, de conciencia y voluntad de alterar la realidad
Asimismo, el Tribunal Supremo remite al principio de lesividad y la antijuridicidad material de la conducta: “para la existencia de la falsedad documental no basta una conducta objetivamente típica, sino que es preciso también que la «mutatio veritatis», en la que consiste el tipo de falsedad en documento público, oficial o mercantil, altere la sustancia o la autenticidad del documento en sus extremos esenciales como medio de prueba, por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño real, o meramente potencial, en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico. Y la razón de ello no es otra que, junto a la «mutatio veritatis» objetiva, la conducta típica debe afectar a los bienes o intereses a cuya protección están destinados los distintos tipos penales, esto es, el bien jurídico protegido por la norma penal” (STS 30/2022, de 19 de enero de 2022, núm. rec. 4313/2020, Fundamento de Derecho Sexto).
En la misma resolución, se especifica que el bien jurídico protegido se identifica con la fe pública y la seguridad en el tráfico jurídico, “evitando que tengan acceso a la vida civil y mercantil documentos probatorios falsos”.
En lo que atañe al elemento objetivo, a partir de la remisión del art. 392 CP al art. 390.1 CP, se identifican las siguientes conductas típicas:
- La alteración de un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial
- La simulación de un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad
- Aquella falsedad a partir de la cual se permite suponer la intervención en un acto de personas que no han intervenido, o se atribuye a las que sí han intervenido declaraciones o manifestaciones diferentes a las que hicieron
El faltar a la verdad en la narración de los hechos (art. 390.1.4º CP) no es una conducta típica cuando la lleva a cabo un particular, porque su actuación -a diferencia de los funcionarios- no se supedita a un deber general de veracidad. Cuestión distinta es que, en determinados ámbitos, como el relativo a la administración societaria, medie un deber especial de veracidad. Así, por ejemplo, en el art. 290 CP se tipifica la conducta de “[l]os administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero”.
Sobre este particular, el Tribunal Supremo ha reiterado que “«falsear» en el sentido del art. 290, es mentir, es alterar o no reflejar la verdadera situación económica o jurídica de la entidad en los documentos que suscriba el administrador de hecho o de derecho, porque así es como se frustra, además, el derecho de los destinatarios de la información social (sociedad, socios o terceros) a obtener una información completa y veraz sobre la situación jurídica o económica de la sociedad. Hay que tener en cuenta que ocultar o suprimir datos es una forma de faltar a la verdad en la narración de los hechos” (por todas, STS 209/2023, de 22 de marzo de 2023, núm. rec. 387/2021, Fundamento de Derecho Segundo).
Ahora bien, retomando el análisis del art. 392 CP, aunque en este no se haya tipificado la falsedad ideológica (faltar a la verdad en la narración de los hechos), la jurisprudencia ha matizado que “nunca podrá producirse la aludida atipicidad si lo que se lleva a cabo es una simulación completa del documento, de modo que en apariencia se trate de un documento verdadero, siendo falso en su totalidad o en su mayor parte, de manera que la mendacidad suponga simular «un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad». Es, pues, la mutación de la autenticidad lo que confiere trascendencia penal a la conducta del autor” (STS 425/2021, de 19 de mayo de 2021, núm. rec. 2863/2019, Fundamento de Derecho Tercero).
En la antedicha resolución, el Tribunal Supremo añade que “[a]nte la ausencia de una mejor técnica legal, descriptiva de estos supuestos, ciertamente será difícil distinguir cuándo faltar a la verdad en la narración de los hechos convierte al documento en total o parcialmente simulado. Obsérvese que simular en parte un documento es una operación muy próxima a faltar a la verdad en la narración de unos (o algunos) hechos que se incluyen en el mismo. Solamente desde el punto de la funcionalidad de tal mendacidad pueden obtenerse algunos resultados positivos para el intérprete, pues la perspectiva del legislador (…) es la autenticidad del documento en su misma existencia, como medio probatorio de las expresiones que contiene en su conjunto, es decir, de su significado y finalidad, y no la simple alteración de alguna de sus partes, comprendidas las expresiones que le sirvan de soporte. Habrá, pues delito siempre que a través de ellas se induzca a error sobre su autenticidad”.
A partir de la jurisprudencia analizada se aprecia la importancia que se le confiere a la triple función del documento (de perpetuación, probatoria y de garantía). En este sentido, a fin de poder analizar la afectación del bien jurídico protegido, «desde una perspectiva funcional deben tenerse en cuenta también las funciones que constituyen la razón de ser del documento, atendiendo de forma prioritaria a la función probatoria, en cuanto el documento se crea para acreditar o probar algo, y la función de garantía que sirve para asegurar que la persona identificada ha realizado las manifestaciones que se atribuyen al documento» (por todas, STS 764/2023, de 11 de octubre de 2023, núm. rec. 5998/2021, Fundamento de Derecho Tercero).
En cuanto al objeto del delito, este es el documento público, oficial o mercantil. A los efectos de la presente entrada se analizará la noción de documento mercantil.
Que el objeto del delito se configure como documento mercantil o, en su defecto, como un documento privado tiene relevancia para la tipicidad. Si se tratara de un documento privado, la falsedad se subsumiría en el tipo del art. 395 CP, según el cual, “[e]l que, para perjudicar a otro, cometiere en documento privado alguna de las falsedades previstas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años”. Por un lado, en este segundo tipo sí es relevante el ánimo de perjudicar. Por otro lado, además de no prever la pena de multa, el umbral máximo de la pena privativa de libertad prevista es inferior al del art. 392 CP.
Hasta la STS 232/2022 (Pleno), de 14 de marzo de 2022, núm. rec. 2509/2019, la jurisprudencia mayoritaria empleaba un “concepto jurídico-penal de documento mercantil (…) amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales «no solo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquellos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad” (por todas, STS 30/2022, Fundamento de Derecho Sexto).
Encajarían en esta noción extensiva, “las letras de cambio, pagarés, cheques, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embarque, resguardos de depósito”, así como “todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial, [y ] las destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos tales como facturas, albaranes de entrega u otros semejantes” (por todas, STS 30/2022, Fundamento de Derecho Sexto).
En cambio, a partir de la STS 232/2022 (Pleno), de 14 de marzo de 2022, núm. rec. 2509/2019, se aboga por una noción restrictiva de la noción de documento mercantil, que justifique -desde una perspectiva sistemática, acorde con el principio de lesividad y la antijuridicidad material– la intervención penal intensificada (ex art. 392 CP) frente a la conferida al documento privado (ex art. 395 CP). Al efecto, se alude al bien jurídico protegido -la seguridad en el tráfico jurídico o mercantil-, cuyo carácter público y colectivo justifica el mayor reproche punitivo del art. 392 CP.
Desde una perspectiva sistemática, se remite a la equiparación de las consecuencias penológicas de la falsedad en documento mercantil a las de la falsedad en documentos públicos u oficiales, cuya sanción permite “proteger el interés general, la confianza de la ciudadanía, en el buen uso de las facultades o potestades reconocidas a determinadas autoridades o funcionarios para confeccionar documentos. Condiciones de confección presuntivas que son las que otorgan al documento falseado público u oficial la idoneidad para lesionar el bien jurídico protegido y afectar a las funciones documentales con mayor intensidad” (SSTS 232/2022, Fundamento de Derecho Vigésimo Primero; 2/2024, de 10 de enero de 2024, núm. rec. 7721/2021, Fundamento de Derecho Primero).
En consecuencia, “dicha equiparación acentúa la necesidad de que el documento mercantil falseado incorpore también una especial intensidad lesiva de [l]as funciones documentales, equiparable a la de los documentos públicos u oficiales. Nivel de lesividad que cabe predicar de aquellos que, además de estar expresamente previstos en una norma de carácter mercantil, gocen de una proyección cualificada en el tráfico jurídico” (SSTS 232/2022, Fundamento de Derecho Vigésimo Primero; 2/2024, Fundamento de Derecho Primero).
En concreto, se apunta a aquellos “documentos mercantiles que, por el grado de confianza que generan para terceros, puedan afectar potencialmente el valor de la seguridad, en su dimensión colectiva, del tráfico mercantil” (SSTS 232/2022, Fundamento de Derecho Vigésimo Segundo; 2/2024, Fundamento de Derecho Primero). En su defecto, la protección conferida por el art. 395 CP sería suficiente; tal sería el caso de contratos, presupuestos, tiques, albaranes, recibos y otros justificantes de pago que recaen sobre actos, negocios o relaciones jurídicas sin relevancia para terceros.
Sí encajarían, en cambio, en la noción restrictiva de documento mercantil, “con fines meramente enunciativos, los que tengan el carácter legal de título-valor; los que obedezcan al cumplimiento de una obligación normativa de documentación mercantil que funcionalmente les acerca a los documentos emitidos por ciertos funcionarios con capacidad documentadora -por ejemplo, libros y documentos contables, actas de juntas de sociedades de capital, certificaciones con potencial acceso al Registro Mercantil, etc.-; los que documentan contratos-tipo, clausulados generales o particulares en relaciones de consumo -por ejemplo, contratos de seguro, bancarios, de financiación, transporte, etc.-; aquellos contratos sometidos a condiciones normativas de forma o de supervisión o a algún tipo de intervención pública -por ejemplo, contratos de gestión financiera, de correduría de seguros, de inversión, etc.- y documentos que, bajo la apariencia de corresponder al giro mercantil de una empresa, tengan como finalidad la comisión de delitos contra la Hacienda Pública, la Seguridad Social, fraude de subvenciones o la obtención de financiación por entidades bancarias o de crédito, etc.” (SSTS 232/2022, Fundamento de Derecho Vigésimo Tercero; 2/2024, Fundamento de Derecho Primero).
Como consecuencia de esta nueva interpretación jurisprudencial, a modo de ejemplo, en la STS 422/2023, de 31 de mayo de 2023, núm. rec. 4389/2021, Fundamento de Derecho Quinto, se consideró que una factura falsa, empleada como medio para cometer una estafa, era un documento privado y, por consiguiente, la falsedad quedaba absorbida por el delito de estafa.
En cualquier caso, a pesar del esfuerzo argumentativo, la noción restrictiva de documento mercantil presentada sigue imbuida de un importante componente de inseguridad jurídica y ciertamente desvinculada de las funciones propias del documento, privando a la noción de bien jurídico protegido de una perspectiva funcional que permitiría identificar los hechos con virtualidad punitiva.
En este sentido, además de fundamentarse en el carácter colectivo del bien jurídico protegido, se termina, a título meramente ilustrativo, por seleccionar determinados patrimonios merecedores de especial protección, vinculando el carácter mercantil del documento a su instrumentalización para la comisión de delitos (v. gr. delitos contra la Hacienda Pública o la Seguridad Social). Con base en esta instrumentalización, hay quienes nos planteamos la posibilidad de que se dé pie al bis in idem.
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