Alberto Vidal
Indebido entendimiento del error de prohibición como error sobre la permisión de la conducta por parte de la víctima
En un Derecho Penal garantista como el español, elemento esencial para poder reputar la conducta de un sujeto como penalmente antijurídica es haberla cometido con dolo o imprudencia. Es una de las manifestaciones más importantes del principio de culpabilidad. Por tanto, no cabe en nuestro Derecho Penal una responsabilidad objetiva por la mera producción de un lesión o puesta en peligro de un bien jurídico penalmente protegido, sino que tal resultado debe ser vehiculizado a partir de un estado mental del sujeto tendente, con mayor o menor intensidad, a su consecución (desde querer tal resultado, hasta aceptarlo, ni que sea a disgusto). En los delitos que admiten la comisión por imprudencia, ese estado mental vendrá referido a la desatención de una norma básica de cuidado.
Si ya resulta relevante lo que pasa por la mente del sujeto al llevar a cabo la conducta que finalmente se reputa delictiva, merecen también oportuna relevancia aquellos casos en los que tal conducta del sujeto deriva de un error que el sujeto padece al tiempo del hecho. Esto es, el juicio erróneo del sujeto en la comisión del hecho tiene consecuencias importantes que el Derecho Penal no puede dejar de lado; de ahí que se regulen expresamente en el artículo 14 del Código Penal las consecuencias jurídico-penales de su concurrencia.
Existen dos clases de error, y ambos pueden darse con dos intensidades: por un lado, el llamado error de tipo, y, por otro, el error de prohibición. Y cada uno de ellos puede ser vencible o invencible. Esta diferencia de intensidad dependerá de si cualquier persona, al tiempo de perpetrarse el hecho, con los conocimientos que tenía el autor o que debería haber tenido, habría sucumbido también, o no, a ese error. De esta forma, será error vencible aquel que pudo evitarse con una mínima diligencia por parte del sujeto, y será invencible si nadie en la posición del autor habría podido eliminar el error. El error invencible siempre excluye la responsabilidad penal, mientras que el vencible tendrá unas consecuencias distintas, dependiendo de si estamos ante un error de tipo o un error de prohibición.
Llegando ya al problema que nos interesa, tradicionalmente se decía que el error de tipo era un error “de hecho”, y el error de prohibición un error “de Derecho”. Sin embargo, la existencia de elementos normativos en el tipo penal, que a pesar de ello describen situaciones fácticas (por ejemplo, la “ajenidad” en el hurto), obligó a dejar de lado esas denominaciones por resultar confusas.
El error de tipo es un error sobre la situación que está aconteciendo; esto es, sobre los inputs o señales que el sujeto recibe del mundo exterior en ese caso y momento concreto, que le llevan a representarse un escenario de la situación que no es el que en verdad se está dando. El error de tipo vencible se castigará como delito imprudente -si el tipo acepta dicha forma de comisión-, debido a que el sujeto pudo evitar incurrir en tal error si hubiera sido mínimamente diligente en el análisis de la situación.
El error de prohibición, sin embargo, es el error sobre si la conducta que se desarrolla, en general, está permitida por el Derecho Penal. El error de prohibición vencible se castiga con la pena inferior en uno o dos grados respecto de la conducta dolosa (por tanto, más gravosamente que el castigo del error de tipo vencible) debido a la necesidad político criminal de que de la ley penal sea exigible, sin que quepa privilegiar en exceso su ignorancia, cuando podría haberse salvado ese desconocimiento con una mínima diligencia.
En la práctica, sin embargo, la distinción no se suele apreciar con claridad, ya que no pocos operadores jurídicos (jueces, fiscales y abogados) confunden con relativa frecuencia el error de prohibición con el error sobre la permisión del hecho por la víctima o del titular del bien jurídico finalmente lesionado. Tal error del sujeto sobre el “permiso” que cree que le da la víctima en ese caso concreto no es un error de prohibición, sino un error de tipo.
Aunque es ciertamente frecuente que la confusión se dé en el ámbito del Derecho Penal Económico y de la Empresa, es más fácil explicarlo, por ejemplo, en los delitos de naturaleza sexual. Así, muchos yerran al entender como error de prohibición el que el sujeto activo del delito sexual crea que la víctima está consintiendo. Sin embargo, el yerro no está en que el sujeto activo no sepa que realizar un acto sexual sin consentimiento es penalmente castigable, sino que su equívoco se halla en que en ese momento y acto concreto la víctima en verdad no está consintiendo, debido a que confunde la situación por los inputs que recibe desde el mundo exterior. Se trata, pues, de un error en la situación particular que está aconteciendo; no resulta, por tanto, un error del sujeto sobre su concepción general de la trascendencia penal de un acto sexual no consentido.
La clave, por tanto, se halla en el análisis de si el origen del error se encuentra en la situación que concurre en el caso concreto, o bien si el error deriva de una concepción equivocada general de la prohibición de la norma por el sujeto.
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