Alberto Vidal
El dolo penal no es siempre «mala fe», ni se identifica necesariamente con el móvil o motivo del autor.
A efectos penales, el dolo no es “mala fe”, según la acepción popular del término.
Existe la creencia generalizada de que, para cometer un delito, es necesario que exista “mala fe”, o, cuanto menos, un móvil o motivo bastardo, Lo cierto es que, a efectos penales, no es del todo correcto; ni lo uno, ni lo otro.
El dolo penal se reduce a conocimiento y voluntad. Para que el reproche penal sea completo, ese conocimiento y voluntad debe extenderse a la conducta descrita en el correspondiente tipo penal, pero también a la conciencia o conocimiento del carácter antijurídico de la misma, esto es, saber que está prohibida.
Tradicionalmente, ese conocimiento y voluntad completas se han denominado dolus malus, en contraposición con el dolo natural, que es solo el conocimiento y voluntad de la conducta descrita en el tipo penal, y que la doctrina mayoritaria residencia en la antijuridicidad. Mientras, ese conocimiento de la antijuridicidad del hecho (esto es, el conocimiento de la prohibición de tal conducta, no de esta misma) se residencia en la culpabilidad.
La distinción es importante a efectos del tratamiento del error, así como, por ejemplo, la reprochabilidad penal de la conducta de los partícipes, la cual, en virtud del principio de accesoriedad limitada de la participación, permite castigarlos, siempre que la conducta del autor sea meramente antijurídica, sin que sea preciso que, además, sea culpable.
La categorización del dolo natural como conocimiento y voluntad de los elementos objetivos del tipo penal (esto es, de la conducta que allí se describe), ha sido criticada por algunos autores, como MIR PUIG, quien prefiere hablar de dolo típico. La razón, entiende, es porque debe distinguirse tal dolo típico del conocimiento de los presupuestos objetivos de una causa de justificación; y, más concretamente, del error sobre los mismos; o, lo que es lo mismo, del error de tipo. Las consecuencias del error de tipo vencible son distintas al tratamiento del error de prohibición (desconocer que el hecho está prohibido) vencible. En el primer caso, la conducta se acabaría reputando imprudente, mientras que, en el segundo, el dolo seguiría siendo tal, pero se rebajaría la pena. Ya hablamos en su día de tal cuestión, como puede verse en nuestra otra entrada.
Sentado lo anterior, cuando en el foro hablamos de dolo, generalmente nos estamos refiriendo al dolo típico; esto es, al conocimiento y voluntad de la conducta descrita en el tipo penal.
Y existen tres clases de ese dolo:
- El dolo directo de primer grado: es aquel que se identifica con la persecución del resultado por parte del sujeto. Es decir, aquel dolo que busca producir el resultado descrito por el tipo penal. Es lo que podría identificarse más con la “mala fe” que el común de los profanos identifica como dolo. Por ejemplo, el que quiere matar a su enemigo, y le da muerte.
- El dolo directo de segundo grado, también llamado de “consecuencias necesarias”: es aquel en el que el sujeto no quiere el resultado, pero sabe casi con total seguridad que se va a acabar produciendo. Por ejemplo, el que quiere atentar con bomba contra el vehículo de una personalidad pública, sabiendo que va a matar también al chófer. Esta última muerte no es querida por el autor, pero se le representa como segura o casi segura.
- Y el dolo eventual, por el que el sujeto tampoco quiere el resultado, pero, ante su posibilidad, lo acepta, aunque sea a disgusto. Por ejemplo, si un manifestante lanza una piedra a la policía, pero impacta en un periodista que estaba relativamente cerca.
El dolo eventual se contrapone a la imprudencia consciente (también penalmente punible, pero con pena considerablemente inferior), en el sentido de que esta última supone la realización consciente por el sujeto de una conducta peligrosa, pero en la creencia de que no va a producir un resultado lesivo (que tampoco desea, como en el dolo eventual), pero que finalmente se produce. Por decirlo brevemente, en el dolo eventual se acepta la posibilidad del resultado lesivo, ni que sea a disgusto, mientras que en la imprudencia consciente no, por eso se lleva a cabo la conducta peligrosa.
En cualquier caso, y como puede apreciase, la “mala fe” popularmente conocida solo se identificaría con el dolo directo de primer grado, propiamente dicho. Pero, a efectos de pena o castigo, nuestro Código Penal no distingue entre esas clases de dolo. Es decir, no tiene menos pena una conducta cometida por dolo eventual que la cometida por dolo directo de primer grado. Entra en las facultades del juez determinar la reprochabilidad concreta, pero legalmente no hay distinción penológica.
Tampoco el dolo debe equipararse con el móvil o motivo del autor para cometer el delito. Por ejemplo, si una persona hace un tocamiento a otra en una parte íntima, y lo hace por puro motivo de burla, su conducta es dolosa porque sabe que está atentando contra la libertad e indemnidad sexual de esa persona, sin necesidad de que exista una intención libidinosa en su actuar. Basta para completar el dolo saber y conocer que ese acto físico a una zona íntima no es consentido.
La excepción a esa irrelevancia del móvil o motivo puede venir dada en los tipos penales que exigen un elemento subjetivo adicional al dolo. Por ejemplo, el delito de estafa requiere ánimo de lucro propio. Si no concurre, no hay estafa. Por ejemplo, aquel asesor fiscal que, despechado porque el cliente no le paga lo que cree merecer, le aconseja efectuar una inversión que sabe que es ruinosa. Nótese que ese asesor estaría actuando de “mala fe”, según el común sentido de la palabra, y que incluso su conducta sería dolosa, por perseguir el resultado de daño patrimonial a la empresa, pero el delito de estafa exige un ánimo adicional, el de lucro propio, que no concurre (aunque quizá podría llegar a argumentarse que cobra unos honorarios y está provocando en su cliente, a sabiendas, un error que le determina a llevar a cabo un acto de desplazamiento patrimonial, si bien sería un tema discutible).
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