Stéphanie Rivera
La obtención de la prueba debe realizarse con pleno respeto por el derecho de defensa
Para algunas personas Derecho y justicia son sinónimos; pero la realidad está muy alejada de dicha asimilación. La aplicación del Derecho no responde a la noción de justicia, sino que atiende a la legalidad y se basa en la prueba. De esta manera, en un proceso penal a lo que se aspira es a resolver conforme a la verdad formal.
La verdad formal no tiene por qué coincidir con la verdad material, basada en los hechos. Únicamente las personas involucradas conocen los hechos de forma directa, y no se debe olvidar que la narración de los hechos varía en función de la experiencia de cada involucrado. Por ejemplo, la versión del autor del delito no tiene por qué coincidir (y no suele hacerlo) con la del perjudicado. En cambio, la verdad formal, jurídica si se me permite la licencia, se configura a partir de la prueba válidamente practicada y debe ser coherente con las garantías propias del procedimiento penal.
La prueba puede consistir en la declaración de la víctima, de testigos, informes periciales, etc. En supuestos en los que se desconoce quién es el autor del delito o no se dispone de suficientes elementos de prueba, deviene esencial la práctica de diligencias de investigación; por ejemplo, aquéllas consistentes en la captación y grabación de comunicaciones o en la utilización de dispositivos de seguimiento, localización y captación de imágenes (arts. 588 quinquies a) y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
Ahora bien, las citadas medidas inciden en la esfera propia de derechos fundamentales. Por este motivo, para implementarlas, deben concurrir unas precisas circunstancias, en términos de especialidad y excepcionalidad, y deben ser necesariamente autorizadas (o ratificadas) por el juez de instrucción, en la medida en que resulten idóneas, necesarias y proporcionales (art. 588 bis a de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
En supuestos especialmente excepcionales, por ejemplo, en el caso de que se aprecien circunstancias urgentes que razonablemente hagan temer que, de no colocarse el dispositivo o medio técnico de seguimiento o localización, se frustrará la investigación, la policía puede proceder a colocarlos. No obstante, deberá dar a conocer esta circunstancia a la autoridad judicial, con la mayor brevedad posible y en el plazo máximo de 24 horas, para que proceda a ratificar la medida adoptada o acordar su cese inmediato (art. 588 quinquies b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
En este sentido, de acuerdo con el art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, «[n]o surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales»; derechos como la libertad, la intimidad, la inviolabilidad del domicilio o el secreto de las comunicaciones. Ahora bien, si llegara a admitirse la prueba de cargo obtenida habiendo conculcado derechos fundamentales, también se contravendría el derecho a la tutela judicial efectiva, regulado en el art. 24 de la Constitución (o derecho al proceso debido del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos), que engloba a su vez los de defensa, contradicción, imparcialidad del juez, presunción de inocencia, etc.
Un hito importante para las garantías penales, lo configuró la Directiva 2012/13/UE, relativa al derecho de información en los procesos penales, que fue objeto de transposición al ordenamiento español a través de la Ley Orgánica 5/2015, de 27 de abril. Al efecto, la jurisprudencia ha reiterado que, «[r]especto de los investigados en general, el legislador modificó el artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el que se regula el derecho de defensa, señalándose de forma clara y precisa que toda persona a la que se impute un acto punible tendrá derecho a ser informada de los hechos que se le imputan, así como de cualquier cambio relevante en el objeto de la investigación y en los hechos imputados, recogiéndose además el derecho a examinar las actuaciones con la debida antelación para salvaguardar el derecho de defensa, sin más excepción que la recogida en el artículo 302 de la Ley procesal respecto del secreto de las actuaciones» (por todas, STS 312/2021, de 13 de abril, Fundamento de Derecho Primero).
En relación con este derecho de acceso al expediente, como parte del derecho de defensa en particular y al proceso debido en general, resulta interesante el caso abordado en la STS 431/2023, de 1 de junio, en la que se se estimó el recurso de casación interpuesto contra una Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León y se absolvió a los recurrentes.
En la resolución casada se había confirmado la condena impuesta a los recurrentes en instancia por la Audiencia Provincial de Toledo, por delito continuado de robo con fuerza en las cosas, delito continuado de falsedad documental, delito de receptación, dos delitos de robo con violencia e intimidación, delito de atentado en concurso con uno de lesiones, y delito de tenencia ilícita de armas.
¿Cuál fue el motivo relevante a efectos del recurso de casación? Los recurrentes consideraron vulnerado su derecho de defensa porque no fue hasta el acto del juicio oral que se enteraron, a través de la declaración de dos de los agentes de la Guardia Civil intervinientes, que durante la investigación policial se había dispuesto de medios de investigación tecnológica y se habían realizado injerencias en derechos fundamentales, entre otras, por el balizamiento de un vehículo, sin que figuraran en el atestado ni constaran documentalmente en la causa.
Reveladas semejantes circunstancias, el abogado de una de las defensas solicitó la suspensión del juicio oral, con fundamento en el art. 746.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para que se realizara una instrucción suplementaria, consistente en: requerir a la unidad investigadora para que aportara los archivos e informaciones relativos a las solicitudes de las medidas acordadas; identificara los juzgados ante los cuales se habían realizado las solicitudes de investigación; y adjuntara las decisiones que aprobaron dichas medidas, y toda aquella información que resultara necesaria.
La Audiencia Provincial de Toledo desestimó la solicitud de suspensión y dictó sentencia condenatoria. En apelación, el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León afirmó que se trataba de una prueba relevante y que su nulidad podía ser determinante para el fallo. Sin embargo, como en el recurso no se había reiterado la práctica de la prueba inadmitida, el Tribunal Superior de Justicia consideró que no se había acudido a los cauces legales para la práctica de la prueba en segunda instancia e imputó al recurrente la indefensión.
¿Qué tuvo en consideración el Tribunal Supremo para estimar el recurso de casación? Tras analizar la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y su propia jurisprudencia sobre el alcance del derecho de acceso a los materiales del expediente (art. 7 de la Directiva 2012/13/UE), el Tribunal Supremo señaló que «[la] ilicitud en la forma de documentar las actuaciones de investigación debió ser objeto de indagación desde la acusación y defensa, propiciando la acomodación del proceso de investigación a las reglas del proceso debido. La inacción por parte de la acusación, que debió acreditar la licitud de la investigación y el cumplimiento de las exigencias procesales sobre la documentación del proceso, no se justifica con la argumentación del Tribunal Superior de Justicia cuando refiere que la indefensión no llegó a ser tal por que la defensa no pidió la prueba en el recurso de apelación». Máxime, cuando el mismo TSJ había reconocido la gravedad de las irregularidades en la obtención de la prueba y su relevancia para el fallo.
El Alto Tribunal concluyó que la omisión de la documentación relativa a las diligencias de investigación lesionó las reglas del proceso debido y el derecho de defensa. Asimismo, estableció que la solución pertinente depende de: 1) si el derecho vulnerado es uno propio de la defensa o de la acusación; 2) la entidad y gravedad de la lesión al derecho fundamental; y 3) la necesidad de afirmar la vigencia de la norma por su relevancia para el enjuiciamiento.
¿Cuáles son los efectos de la estimación de la indefensión? Tal y como se ha dicho, depende del derecho lesionado. Por un lado, «la lesión al derecho de la parte acusadora, que requiere una efectiva causación de una indefensión, supone la reposición del derecho al momento anterior al quebrantamiento de forma, posibilitando un juicio justo a las partes, lo que supone la anulación del juicio retrotrayendo las actuaciones».
Por otro lado, «cuando la lesión se produce a la defensa del acusado, la consecuencia lógica es la de declarar que es [l]a condena (…) [la que] ha sido dictada indebidamente, de forma ilícita, conculcando sus derechos en el proceso. Si la lesión declarada es, además, grave, (…) la consecuencia lógica es la de la absolución, pues sería contrario a la lógica retrotraer las actuaciones para señalar al Tribunal encargado del juicio oral que la ilicitud en que ha incurrido se subsane y proceda a reiterar un pronunciamiento sobre los hechos, lo que afectaría [a] la interdicción del doble enjuiciamiento, sin dar una respuesta proporcionada a la lesión producida».
En el caso analizado, el Tribunal Supremo consideró que «[l]a gravedad de la lesión por no documentar los actos de investigación afecta al núcleo esencial del derecho de defensa, al imposibilitar su correcto ejercicio porque le impide cuestionar su regularidad, máxime en un supuesto como el que es objeto de esta causa en el que la sentencia de primera instancia alude, constantemente, a avistamientos de [los] acusados momentos anteriores y posteriores a cada hecho, (…) que, en apariencia, pues desconocemos todo referido a ellos, están amparados en diligencias de investigación no documentadas en la causa».
En consecuencia, en este caso se alteró la configuración inicial de la verdad formal y se absolvió a los acusados, sin tener en consideración los elementos de prueba aportados y la verdad material, que evidenciaban la comisión de los delitos objeto de condena. El derecho de defensa es una de las principales garantías del procedimiento penal y no existen circunstancias lo suficientemente urgentes ni graves que justifiquen una excepción a su vigencia. También en relación con el derecho de defensa, recomendamos la lectura de «La importancia de la doble naturaleza de la declaración del investigado», entrada publicada en nuestro blog el pasado 12 de julio de 2023.
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