Alberto Vidal
La tensión entre la carga de impugnación defensiva y la prohibición constitucional de valorar pruebas obtenidas vulnerando derechos fundamentales
La reciente STS 235/2026, de 20 de marzo, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, nos permite traer a debate una cuestión compleja, más próxima a la estrategia procesal que a la técnica procesal. En dicha Sentencia, el Alto Tribunal absuelve al condenado por un delito de robo, por cuanto las transcripciones telefónicas obtenidas en otro procedimiento penal contra el mismo sujeto no fueron debidamente incorporadas a ese ulterior proceso penal por robo. Y es que, cuando se pretende utilizar información obtenida en un procedimiento distinto, el artículo 579 bis de la LECrim y el artículo 588 bis i) de la LECrim exigen aportar documentación específica del procedimiento de origen para poder verificar que la intervención telefónica original fue legítima. Hasta aquí, todo claro.
El redactado de tales artículos es la consecuencia natural del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2009, cuyo redactado es el siguiente:
«En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad.
En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada.
Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba.».
El meritado Acuerdo, por tanto, viene a establecer un sistema de reparto de cargas procesales en el que:
- La defensa debe plantear la objeción en tiempo hábil.
- La acusación debe entonces acreditar la legitimidad de la prueba. Si no lo hace, la prueba debe ser excluida.
En la práctica, esto se traduce en que la defensa debe denunciar esa situación en el escrito de conclusiones provisionales, o bien al inicio del Juicio Oral como cuestión previa. Y las acusaciones, constatada esa insuficiencia o ausencia de testimonios, debe solicitar la suspensión del Juicio Oral para que se incorporen debidamente a la causa.
La paradoja procesal: ¿debe la defensa alertar a la acusación?
Aquí surge la primera gran cuestión: ¿debe la defensa denunciar la ausencia de legitimidad de una prueba sabiendo que ello puede permitir a la acusación subsanar ese defecto aportando los documentos (testimonios) que faltan?
La jurisprudencia ha desarrollado esta doctrina señalando que la ley no ampara el silencio estratégico de la parte imputada. Según esta línea, la buena fe procesal impone a la defensa el deber de plantear abiertamente sus objeciones, propiciando un debate contradictorio sobre la validez de la prueba. El Acuerdo que hemos transcrito es una manifestación clara de ello.
Pero esta exigencia coloca a la defensa ante un dilema ético y estratégico. Si impugna la falta de aportación de los oficios policiales o de los autos habilitantes de intervenciones telefónicas acordadas en otro procedimiento, puede estar proporcionando a la acusación la oportunidad de solicitar la suspensión del juicio, recabar esos documentos y, finalmente, convalidar una prueba que debería ser nula por no haber acreditado su legitimidad desde el inicio. Efectivamente, estaríamos ante una prueba nula, no ante una mera irregularidad procesal.
El silencio de la defensa
Imaginemos, porque no es infrecuente, que las transcripciones telefónicas son las únicas pruebas de cargo contra el sujeto. Y se trata de transcripciones no aportadas correctamente el procedimiento, por lo que es, a priori, una prueba nula.
Llegamos al punto clave: ¿el silencio de la defensa convierte en válida una prueba que es nula? Es decir, ¿puede un Tribunal condenar en base a pruebas cuya legitimidad constitucional no ha sido acreditada, simplemente porque la defensa no denunció a tiempo la ausencia de esa acreditación?
La prohibición de valorar pruebas ilícitas: un principio irrenunciable
El artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que «no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales».
Esta prohibición no es una mera regla técnica procesal. Es una garantía constitucional que deriva directamente del artículo 24.2 de la Constitución —derecho a un proceso con todas las garantías— y del artículo 18.3 CE —derecho al secreto de las comunicaciones.
Como ha señalado reiteradamente la jurisprudencia, la regla de exclusión probatoria responde a la necesidad de prevenir los excesos del Estado en la investigación del delito. Su fundamento no es puramente procesal, sino constitucional: se trata de garantizar que los poderes públicos respeten los derechos fundamentales en todo caso.
Esta prohibición no admite convalidación por comportamientos posteriores, opera sobre el contenido constitucional del derecho fundamental, no sobre meras formalidades procesales y protege la integridad del proceso, no solo los intereses de la defensa.
Por tanto, una prueba ilícita no puede determinar un Fallo condenatorio.
El problema en la práctica
El problema en la práctica reside en que el Tribunal sentenciador se aperciba de que la prueba es ilícita. El riesgo para la defensa está en que su silencio no alerte de la situación al Tribunal, y que este, por puro y desafortunado automatismo (que ocurre en no pocas ocasiones), acabe condenando por no haberse dado cuenta de que la prueba de cargo es ilícita.
Llegada esta situación, la capacidad de reacción de la defensa se antoja nula, pues, en caso de que que denuncie en el ulterior recurso de apelación esa nulidad de la prueba, lo normal será que el Tribunal se acoja cual clavo ardiendo a ese Acuerdo el Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2009, negándose a entrar en la cuestión principal. Es decir, el Tribunal de segunda instancia podría estar tentado en no entrar a valorar de oficio la ilicitud de la prueba, escudándose en el formalismo de no haber existido previa denuncia de la defensa, reprochándole ese silencio estratégico.
¿Qué opciones quedan?
Si el Tribunal sentenciador no se apercibe de la ilicitud de la prueba y finalmente condena en base a la misma, se nos antoja muy difícil que la situación pueda ser revocada.
Por un lado, el Tribunal de apelación puede esgrimir el meritado Acuerdo para no entrar a valorar la ilicitud de la prueba, confirmando la Sentencia condenatoria.
Por otro, los llamados recursos extraordinarios tampoco parece que pudieran tener excesivo recorrido:
- En lo que se refiere al recurso de casación, puede parecer descartado precisamente porque el Tribunal Supremo invocará su Acuerdo de 26 de mayo de 2009, aunque es un camino que merecería ser exhaustivamente estudiado.
- En cuanto al recurso de revisión ante el Tribunal Supremo, la única causa que se nos antoja aplicable sería la contenida en el artículo 954.1.d) de la LECrim, esto es, el conocimiento sobrevenido de hechos o elementos de prueba que hubieran determinado absolución o condena menos grave. Pero la jurisprudencia del Tribunal Supremo es estrictísima en este punto, pues ese «conocimiento sobrevenido» se suele interpretar como hechos, datos o circunstancias surgidos con posterioridad a la condena y no en defectos inmanentes al proceso.
- En cuanto al recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, nos encontramos ante el escollo del artículo 44.1.c) de la LOTC, que exige que se haya denunciado formalmente en el proceso la vulneración del derecho constitucional tan pronto como, una vez conocida, hubiera lugar para ello.
Así las cosas, pudiera ser que el único camino viable entonces fuera acudir al Tribunal Europeo de Derechos Humanos alegando violación del artículo 6 CEDH, por vulneración del derecho a un proceso equitativo, pero se trata de una vía tan tortuosa como incierta.
A modo de conclusión
En casos como el tratado, el silencio estratégico de la defensa es un riesgo, y no pequeño, precisamente. Pero quizá valga la pena correrlo en situaciones ciertamente extremas.
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